公序良俗原则与诚实信用原则的区分（上篇）

　　【论文摘要】我国民法理论尚未对"为什么民法同时需要诚实信用与公序良俗两个原则"作出根本的回答，实践中在这两个原则的裁判适用上还存在严重的模糊和混淆。公序良俗原则针对法律行为的内容进行"内容审查"，诚实信用原则针对权利的具体行使行为进行"行使审查"，两原则在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上有重大差异。在格式条款这一特殊领域，出现了以诚信原则进行"内容审查"的现象，这是追求结果的高度均衡这一目的所决定的，而且进一步展现了公序良俗与诚实信用两个标准的差异性。
　　【论文关键词】公序良俗诚实信用内容审查行使审查
　　一、问题的提出
　　民法中的诚实信用原则与公序良俗原则为学界耳熟能详，二者非常近似：均为民法基本原则，均覆盖民法全领域，①均为私法自治的限制，均为道德的法律化，其实质均为赋予法官自由裁量权和克服成文法局限性的工具，②均为"白纸委任状"性质，③均可产生限制法律行为效力的效果。那么，如果两者覆盖范围相同，发挥的功能又如此相似，民法中有其一足矣，为什么同时要规定两个呢？
　　(一）既有讨论的不足
　　对此，我国学者分别提出了适用领域区分说、①特别关联区分说、②义务类型区分说、③标准高低区分说、④保护对象区分说、⑤与法律效果区分说，⑥等等。
　　以上诸说中均包含有合理因素，但也存在明显的缺陷：
　　第一，就各说自身而言，其常常是某一角度、某一局部的观察，固然在局部能产生一定的解释力，但若变换角度思考与发问，各说往往未能完全自洽，导致解释力的减弱或丧失。
　　第二，就各说之间而言，诸见解各持标准，彼此之间缺乏关联与印照，一个能容纳诸合理因素的整体理论框架未能建立；导致各说即使能在一定程度上让人感受到两者之间的某些差异，也难以达到在民法中为两个原则奠定各自正当性基础的证明程度。
　　第三，就与本土实践的关联而言，各说尚止于抽象描述和论证，缺乏与中国案例相结合的讨论。即使其中包含有合理因素，也难以产生针对本土问题的实践意义。
　　(二）法律适用上的混乱
　　理论上的认识模糊必然导致法律适用上的混乱。很显然，如果只是为了赋予法官自由裁量权，这样的"空白委任状"不需要两个；而如果有了两个"委任状"，就必须向法官说明何时用哪一个去解决什么问题。
　　《中华人民共和国民法通则》（以下简称"民通"）在第4条上确认了诚信原则，学界普遍认为民通第7条确认了公序良俗原则。?实践中存在诸多同时援引这两个条文进行裁判的案例，很直观地体现了两原则适用上的混渚。
　　著名的"莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案"（以下简称"莒县酒厂案"）中，二审法院在瓶贴装潢缺乏具体保护规定的情况下，适用基本原则保护了原审原告的合法利益，受到一致肯定。然而该案适用的是哪个基本原则？这一点可能常被人忽略，但在解释论上决非无足轻重。二审判决认为："上诉人的上述行为，不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则……依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序……被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。"①

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