公序良俗原则与诚实信用原则的区分（上篇）(3)

　　依德文法律词典上的定义，"内容审查是指法院对（下位的）法律规范、尤其是意思表示或合同约定的审查，检验其是否与（上位的）有效法律保持一致，这里首先要适当考虑双方当事人的利益（公平审查)。在一般交易条款的审查上，内容审查具有特别的意义。"②可见，内容审查主要是对法律行为的内容进行审查，使之符合现行有效的法秩序，不能通过这一审查的，将不能成为法律行为内容的一部分，这一效果主要通过法律行为的无效来实现。之所以说"内容审查"在一般交易条款领域有特别的意义，主要是因为在《德国民法典》（以下简称"德民"）的文本上，"内容审查"是作为第307条（一般交易条款的无效）的小标题出现的。因此，论者又将"内容审查"分为广狭二义。广义的"内容审查"，系在合同自由的限制、私法自治的界限意义上使用，德民第138条第1款违背善良风俗的法律行为无效，即属广义内容审查的一种，其他还有德民第134条（违反禁止性规定的法律行为无效）等。狭义的内容审查，仅指在民法典上得到明确表述的对一般交易条款的内容审查（德民第307条）。③
　　公序良俗原则的经典表述为："违反善良风俗④的法律行为无效"（德民第138条第1款)。此即以"善良风俗"为标准的内容审查，这一内容审查方式亦得到其他立法例的效仿，如《瑞士债法典》（以下简称"瑞债"）第20条、《日本民法典》(以下简称"日民"）第90条、台湾地区"民法典"（以下简称"台民"）第72条、《澳门民法典》第273、274条等。
　　(二）诚实信用与"行使审查"
　　《施陶丁格民法典评注》明确指出诚信原则具有"行使审查"（Ausiibungskontrdle)这一"重要功能"："这涉及一个源于诚信原则的一般观念的表达，一个即存权利的行使，在具体情况下由于某些不寻常的情事而构成权利滥用的，即不被允许"。①诚实信用原则进行"行使审查"的对象，并非法律行为内容，而是"即存的权利"。一个已产生的权利（可能是由于法律行为产生），其行使行为构成权利滥用的，该行为不被允许。但请注意的是，此时产生权利的法律行为的效力并未被否定，也即被否定的只是权利的某个具体行使行为，而非权利本身。若此后当事人调整其权利行使方式，从而符合了诚信要求的，仍有继续行使权利的可能。温特兰特（Wendland)对德民第242条诚信原则的功能及其与善良风俗的区别作如下评论："第242条通过不许权利行使制度为主观权利的行使设置了界限，并为债法上补充性的附随义务奠定了基础，以及使交易基础丧失时的合同调整成为可能，故第242条亦对私法自治有限制功能。但与第138条的不同之处在于，第242条并不涉及法律行为的有效性。"②
　　从诚信原则的经典法典表述--"任何人行使权利及履行义务，须遵循诚实信用原则"。（《瑞士民法典》第2条）--即可明确读出，诚实信用是对行使权利、履行义务提出的要求。而通过诚信原则的一些具体的典型表现，我们可以将其"行使审查"的功能看得更清楚。
　　1.禁止权利滥用："判断行使权利行为是否构成滥用，并不是以是否违反善良风俗为准，而是以是否违反了诚实信用为准。"③若行使权利违反诚信要求，以损害他人为主要目的的，构成权利滥用，须被禁止。因此，禁止权利滥用实为诚信原则一部分核心领域的反向规定，其自身并不具有独立民法基本原则的品格。?行使权利违反禁止权利滥用规则，"仅其'行使'为法所不许，'权利'本身的存在不受影响，仍得以其他法所允许的方法行使之。"⑤本文第一部分所引案例2中，行为人违反约定在其承包土地上种植非制种玉米，将造成他人制种玉米价值严重减损的，依客观的利益衡量角度审视，构成对其土地承包经营权的滥用，其结果是具体权利行使行为为法所不许，而权利本身（土地承包经营权）并没有丧失。也即，该案仅涉及违反诚信原则，并不涉及违反公序良俗。
　　2.情事变更：合同基础丧失之后，当事人仍依原来的约定主张合同权利，这种权利行使行为即违反诚信，不予准许。因此，情事变更规则所否定的，是当事人对合同权利的某次背信行使行为，而非权利本身，产生权利的合同亦非当然无效，是否对当事人关系进行调整及怎样调整，仍取决于当事人本人，如请求法院变更或者解除合同。①本文第一部分所引案例3,因合同订立后安全生产监管部门的新规定，导致房屋租赁合同无法履行的，即属情事变更；这里只涉及诚信原则，不应同时援引公序良俗原则。
　　3.权利失效：权利人在相当期间内不行使权利，导致相对人产生合理信赖，相信权利人不欲履行其义务，若权利人再行使权利，使前后行为发生矛盾，依诚信原则不应准许；权利失效制度的效果，一般认为是产生抗辩权。②权利失效制度所否定的，亦是权利人的某次背信的权利行使行为，权利本身并未消灭，产生权利的法律行为更非无效。
　　其他一些常为学者所论及的由诚信原则产生的具体规则，如行使权利违背诚信时义务人的恶意抗辩，因保护信赖而对自己矛盾行为的不许可，③不得基于自己的违法或背俗行为产生请求权，权利人不得因义务人轻微违反义务行为而主张重大法律后果等，④这些具体规则都可以用对权利的"行使审查"这一线索统率起来。而违反以上规则的法律效果，也仅在于禁止某一次具体的权利行使行为，一般不会否定权利自身的存在，更不会直接否定产生该权利的法律行为的效力。

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