公序良俗原则与诚实信用原则的区分（上篇）(4)

　　法斯特里希（Fastrich)以简洁的笔触，概括了"内容审查"与"行使审查"的差异："内容审查涉及的问题是，一个具有特定内容的合同是否发生效力。与之不同，所谓行使审查回答的问题是，一个合同上或法律上权利的具体行使行为是否被法律保护，以及是否不违反包含在即存特别关联中的其他义务。将一个行为认定为权利滥用，针对的是一项权利行使行为的拒绝。并非该权利本身有疑问，而是在个案中的特别情形下，该权利的行使有疑问。"⑤
　　三、两原则在核心功能差异基础上的继续区分
　　(一）适用范围上的区分
　　拉伦茨有一段很有影响的论述："保护诚实与维护信用塑造了法律交往的基础，尤其塑造了一切法律上的特别关联（Sonderbeziehung)。这一原理并非仅系对债务关系的限制，依据当今公认的理解，在存在或将要建立法律上特别关联之处，这是普遍有效的一般原则，因此以下领域也符合这一前提，如物权法、诉讼法及公法。与之相反，若既不存在、也不试图产生法律上的特别关联之时，如竞争的多个参与者之间，或对债务人主张同一标的的多数债权人之间（如多重买卖），其行为就不能再以诚实信用标准衡量，而是只能以在人类社会中对一切行为普遍有效的'善良风俗，（第138、826条）标准去衡量了。"①
　　这段论述的核心，在于指明诚信原则仅适用于"特别关联"领域，而善良风俗在适用范围上无此限制，可以针对"一切行为"。必须指出的是，所谓"特别关联"并非局限于债的关系，拉伦茨通过广举涉及"质押关系"、"相邻共同体关系"、"地役权"、"上诉权的失效"、"税法原则的效用"等方面的判例，②阐明了以上物权法、诉讼法及公法上的关系也属于"特别关联"，须受诚信原则控制。然而，诚信原则的适用范围虽广，却也不是漫无边际，只有在有一定法律上关联的当事人之间，要求其依诚信标准为行为才有正当性。如果当事人之间并无任何"特别关联"，这种较高的注意义务就无从建立，否则，就会构成对当事人过于沉重的、不必要的负担，最终影响行为自由。在不存在"特别关联"之处只能适用善良风俗，"善良风俗是为那些针对完全陌生人的行为树立的标准"。③
　　这一区分在理念上是清楚的和有说服力的。"莒县酒厂案"及本文第一部分所引案例1，均发生在市场上平等的竞争参与者之间，他们之间没有"特别关联"。经营者仿制他人瓶贴装潢，以及将他人企业名称中的字号和商标中的核心文字注册为自己企业字号的行为，违反的是对"完全陌生人"的行为标准和一般消极义务，而非打破了有合理信赖者的正当预期，因此以上案件中并无适用诚信原则的余地。此处应当适用的是一个侵权损害赔偿规则，此即"违背善良风俗故意损害他人"，由此造成的纯粹经济损失（营业损失）应当由行为人承担。①
　　然而，"特别关联"的问题在于，它仅从理念上说明这一范围之外无适用诚信原则的余地，在这一范围之内，事实上仍存在"诚实信用"与"公序良俗"两个高低不同的行为标准，而何时适用哪个标准，已经不是"特别关联"所能解决的了。
　　(二）保护对象上的区分
　　拉伦茨、沃尔夫等人认为，诚实信用与善良风俗虽同为私法自治的限制，但诚信是对个体合同正义私法自治的限制，而善良风俗不仅在暴利行为（德民第138条第2款）情形下有保护劣势一方合同当事人的作用，还适用于保护第三人或一般社会主体。②诚实信用原则的核心目的在于保护相对方，以实现当事人个体的正义;而善良风俗亦常用于保护第三人及公众利益，这是一个保护对象上的区分。
　　1.行使权利、履行义务时违反诚信要求，未能顾及其他当事人的利益，所损害的仅为具体当事人的个体利益，此时没有必要宣告法律行为无效。既然此时的问题仅在于对具体当事人保护不周，那么为受损当事人保留足够的救济方式并由其自决即可，如主张抗辩、撤销、变更、解除等。法律上的否定性评价仅到足以实现其目的--保护受损当事人--为止，再多出一步就会造成多余的破坏，宣告基础法律行为绝对地、全部地归于无效尤其没有必要。
　　2.公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。学说上常将公序良俗转述为"国家社会一般利益"、"社会一般道德"等，?也表明了公序良俗往往与公益保护直接相关。当法律行为侵害公益时，必须认定其全部、绝对地无效，不能留有当事人意思自治的空间，否则公益侵害仍有可能发生。
　　公序良俗原则也有保护对方当事人的一面，这主要体现在暴利行为制度中。但也恰恰是在这里，出现了公序良俗违反的法律效果缓和的现象。德民第138条第2款虽将暴利行为作为背俗的一种具体类型来规定，并且在条文表述上强调其"尤应无效"，但在判例与学说中，早已通过"维持效力的限缩解释"及结合德民第817条不当得利规定的方法，在"利息暴利"、"租赁暴利"等重要类型中，将暴利行为的法律效果实际修正为部分无效。④瑞债第21条、台民第74条则直接将暴利行为的法律效果规定为可撤销。暴利行为效果的弹性化，进一步印证了保护对象不同，保护方法亦应不同的判断。

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