公序良俗原则与诚实信用原则的区分（下篇）(2)

　　正如法斯特里希清楚表达的："内容审查与行使审查最终在法律效果上也是相互区分的。内容审查中，成为问题的是权利本身，而行使审查中，成为问题的仅仅是权利的各个具体行使行为。两者必须区分清楚。以上区分在持续性债务关系中表现得最清楚，而其在一般意义上也是成立的。因此，个案中某一权利行使行为的不许可，并不排除该权利在另一情形下仍得继续有效行使，而在内容审查中，如果权利自身已违反了效力限制，该权利就被彻底否定了。"③的确，在持续性债务关系中，一次权利的背信行使，并不影响当事人调整行使方式后继续行使权利，这与未通过背俗审查导致权利消灭之间的区分表现得最清晰。而该区分在一般意义上也是成立的。
　　通常情况下，不能以违反诚信原则为由宣告法律行为无效。我国司法实践曾在同一个案件中，发生过一、二审法院以违反诚信（《中华人民共和国合同法》第6条）为由宣告合同无效，而检察院抗诉意见及再审法院认为此系适用法律错误的情形；在诚信原则功能问题上，这是反映我国不同司法机关的参差认识的一个典型案例。①该案也说明了学界向司法者供给清晰而有说服力的区分理论的重要性。
　　两原则的效果差异还产生了另一种适用上的可能，即基于法政策对两原则不同效果的灵活运用。这种情况，尤其发生在适用公序良俗原则产生刚性的全部无效不妥当时，改用诚信原则以维持法律行为效力或部分效力，以求实现更灵活妥当的保护。比如就"啤酒供货合同"这一类长期束缚性的合同，"对于第138条的僵硬法律效果规则导致的两难处境，人们亦尝试通过第242条来解决。"并由此产生了一些讨论和判例。?
　　另一个在日本法上的典型例子，是不动产二重买卖中"背信的恶意者排除说"理论的发展。在不动产二重买卖中，对第二买受人有损害他人目的之恶意的（如为报复第一买受人），日本判例原认定第二买卖合同因违反公序良俗无效。但后来发现这样就无视了在第二买受人处取得权利的第三人的利益。③于是，日本法解释上发展出"背信的恶意者排除说"，即认为并非第二买卖合同背俗，而是第二买受人行为背信，因此第二买卖合同并不无效，第二买受人仍能取得所有权；只是该权利的行使须受限制，也即不能对抗第一买受人。但由于第二买受人仍有所有权，所以从其手中取得权利的第三人仍能受到保护。④
　　应当指出的是，前述公序良俗与诚实信用在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上的差异分析，固然能对裁判有所助益，但仍不是面对具体案件能够直接得出结论的个案标准，这样的个案标准只能在本土案例类型化研究中追寻。本文的目的，在于建立一个妥当的理论结构或分析框架，向该框架中填充材料的努力--即前述本土案例类型化梳理，已超出本文的旨趣，尚待以后研究。
　　四、格式条款中两原则的交织与厘清
　　德民第307条以"内容审查"为小标题，其第1款第1句规定，"一般交易条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人的合同相对人受不利益的，不生效力。"这里明白无误地用诚信原则进行了"内容审查"，并发生无效效果。该条文的效仿者台湾地区"消费者保护法"第12条第1款亦规定，"定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效。"尤其令人兴趣盎然的是，德国与台湾地区在判例上原本都是以违反善良风俗（或公序良俗）为由，否定不当格式条款效力的，但最终都以诚信取而代之，并在立法上予以明定。①这一法史上的事实，对本文前述观点^公序良俗对应内容审查，诚实信用对应行使审查--形成强大的挑战。
　　内容审查，意味着对当事人自由意志达成的结果继续进行干预，这与传统的民法精神相悖。因此，早期德国法院与学说都对内容审查持非常保守的态度。1873年帝国高等商事法院曾在一个保险合同的判例中强调："只要保单条款内容是清楚明确的……法官就无权基于公平的考虑而不适用该合同，也不允许对合同进行修正；对适用于当事人的合同规则，即使其可能是严苛的，只要不存在法律不允许之事项，就应当严格执行之，这毋宁是法官的义务。"②弗卢梅在其经典著作中指出，只要合同是当事人意思自治的结果，那它就是正义的，仅从合同的内容进行"正义性"判断不可接受。③他以买卖合同为例："除法律对买卖合同不予认可的几种例外情形(例如，第134条、第138条）之外，在对买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的4合理性'。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。"④
　　在法律秩序--即如弗卢梅所提及的禁止性规定（德民第134条）与善良风俗(德民第138条）--所框定的范围内，意思自治的结果必须受到尊重，这是私法自治的基本要求。于是，当格式条款的内容出现了必须干预的情形时，判例与学说首先考虑的方法，是宣布这种情形已经突破了法秩序允许的范围--如果找不到禁止性规定，就声称其背俗，而不是宣称在法秩序允许的范围内仍要干预，目的是保持或显示自己对私法自治的尊重。因此，德国判例与学说早期以善良风俗为标准，来对格式条款进行内容审查，这是可理解的。
　　当然，"善良风俗"还需进一步具体化，当时这一具体化标准是格式条款使用人是否"滥用垄断地位"。⑤即如果一个居于垄断地位者，利用格式条款使对方接受了不公平的合同条件，则该格式条款依第138条第1款归于无效。从制度上说，"滥用垄断地位"因危及竞争秩序，一直都是违背善良风俗的重要判例类型，①故利用这一具体标准宣告不当格式条款无效符合既有教义学结构；从理念上说，"垄断地位"已经打破了意思自治的假设基础，"滥用垄断地位"也就突破了私法自治的框架，为法律秩序所不容；从实践上说，早期不当格式条款一般出现在垄断企业中，如公共交通的承运人，②以"滥用垄断地位"为审查标准，足以解决实践中的主要问题。
　　但法律总是在因应社会生活。由于格式条款在提高效率、降低交易成本上的巨大优势，其适用范围迅速扩大，利用格式条款签订合同"已成为现代交易的基本形态"，③使用人也远远突破了"垄断者"这一狭小范围。当大量的非垄断者也在使用格式条款时，"滥用垄断地位"这一标准就不适宜了，因为它会使非垄断者拟订的格式条款不受控制。此时的问题即审查标准太高，保护范围太窄。法律应当做的是，降低审查标准，扩大保护范围。

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