公序良俗原则与诚实信用原则的区分（下篇）(4)

　　公序良俗原则针对法律行为的内容进行"内容审查"，诚实信用原则针对权利的行使行为进行"行使审查"。在适用范围上，诚信原则以"特别关联"为前提，公序良俗原则的适用并不以此为限；在保护对象上，诚信原则主要保护当事人个体利益，公序良俗原则常用于保护第三人及公众利益；在标准设立上，诚信原则是一个较高
　　的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用，公序良俗原则是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用；违背公序良俗的行为具有较强的反社会性，一般导致法律行为的无效，违背诚信的行为反社会性弱，一般仅限制权利的行使或产生损害赔偿。以上区分，可望做到理论框架的清晰与有助于裁判。
　　格式条款是一个特殊领域。格式条款在合意度上的满足度太低，因此必须在均衡度上高度满足，才能有有效的正当性。为了保障这一结果高度均衡的实现，德国法上降低了内容审查的标准，由"背俗"变迁为"背信"，诚信标准的具体化为"任意法"，也即以一般情况下的"行使审查"标准在格式条款领域中进行了"内容审查"作业。以上进一步验证了"公序良俗"与"诚实信用"两个标准的差异性及各自的独立性。
　　在我国，无论在立法、司法还是理论上，都是诚信原则发展较早，公序良俗原则发展较迟。那么，可否以一个诚信原则在全体民法领域统一发挥"内容审查"和"行使审查"两种功能？本文认为不妥。因为即使如此，还是要在这样一个统一的诚信原则中，再区分两种实质不同的情况，从而使统一丧失了意义。法斯特里希即认为这样的统一"意义甚微"，他驳斥道："德国民法典一方面规定了第138条的限制，另一方面又规定了譬如第315条以下或第242条的限制，这种区分并非没有原因。将所有可能的内容限制涵盖于一个统一的内容审查范畴之下，这种概括性努力恐怕难获成功，因为那些被涵盖的法律制度在功能、标准和法律效果上差异太大，已经超出了能在合理抽象基础上发展出一般上位原理和概括性规则的程度。"①
　　一定意义上，我们可以说民法主要解决两个问题：其一，权利如何产生；其二，权利如何行使。民法奉行"法无禁止即自由"的理念，而大陆法系民法的天然缺陷就是禁止性规定总是不足，因此需要能发挥兜底作用的概括条款。公序良俗就是在权利产生阶段弥补禁止性规定之不足，目的在于否定权利；而诚实信用则是在权利行使阶段弥补禁止性规定之不足，目的在于否定权利的某个具体行使行为，但权利仍存。因此，虽然两原则都是赋予法官自由裁量权的"委任状"，都是克服成文法局限性的工具，但两原则发挥作用的阶段不同，功能不同，法律效果亦不同，不能相互替代或混淆。

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