公序良俗原则与诚实信用原则的区分（下篇）(3)

　　德国法史上的转折点是1956年10月29日联邦最高法院的一个判例，该案中最高法院开始以诚信原则作为审查格式条款效力的标准。④之后判例上的长期发展被1976年的《一般交易条款法》吸收，2002年德国债法现代化中，该法的主要内容被纳人民法典，形成现在德民第305-310条的内容。⑤
　　德民第307条可以全面体现这一变迁的要义。其第1款确立了格式条款的审查标准，即违反诚信使相对人受"不适当的不利益"的，不生效力；第2款提出两种只要存在疑义（此举是为了减轻原告的举证责任）就推定为构成"不适当的不利益"的情形，其中第一种情形是格式条款与法律规定的实质性基本思想相抵触。理解的要害在于，格式条款偏离了"法律规定"（diegesetzlicheRegelung)就会遭到审查。这里的"法律规定"并不是指禁止性规定，否则就可直接依第134条（违反禁止性规定的法律行为无效）处理，第307条上的这一规定就成具文了。实际上，这里的"法律规定"是指"任意法"（dispositivesRecht)。⑥在自由磋商的合同中，当事人的约定当然可以偏离任意法，这也是"任意"涵义之所在。但在格式条款中，只要其偏离任意法，就会遭到法律审查，具体即审查该格式条款与其所偏离的任意法的实质性基本思想是否相抵触，只要在是否抵触上达到存疑程度的，即视为对相对人构成一种"不适当的不利益"，进而宣告其违背诚信归于无效。于是，在格式条款领域，任意法其实起到了一种"范式作用"（Leitbildfunktion)。①
　　使用人在事先拟订格式条款之时，须以任意法为"模板"，否则就可能遭到法律审查，这实际上是要求当事人主动实现双方之间的利益平衡。此时，审查格式条款的核心思想和标准就发生了一个根本变迁，原标准"不得滥用垄断地位"是对竞争秩序的尊重和维护，这还是公序良俗的意义领域，而主动关照对方当事人利益、保持自己与对方当事人之间的利益平衡就已逸出公序良俗的意义领域，进人了诚信原则的核心意义领域。这时，再称以"公序良俗"为根本审查标准显已不妥，以"诚信"重新奠定审查标准的思想基础，也就顺理成章。于是，审查标准降低--从"背俗"到"背信保护范围扩大--非垄断者使用格式条款的行为也被纳入审查范围，且由于标准降低，宣告无效的可能性大大增加了。德国以判例推动格式条款审查标准的变迁，并最终以立法肯定判例成果，这又是一个司法推动法律进步的典范。
　　若精密地考虑，前文所论似乎存在一个缺失--标准要不要降低是一个问题，而要降低到何种程度是另外一个问题；需要降低的论证（质的论证）不能替代降低到何种程度的论证（量的论证），也即格式条款审查标准需降低并不意味着必须要降低到以"任意法"为具体体现的"诚信"标准。以"任意法"为"范式"，这实际上是要求使用人在拟订格式条款之时，要充分关注对方利益，实现双方之间利益的高度均衡，这是否对使用人要求过苛及对自由限制过甚呢？
　　有学者认为，合同效力的正当性依据有"意思自治"与"给付均衡"两个原理，可以用"合意度"与"均衡度"分别称之。除极端情况外，两个要素处于动态互补关系，一个要素满足度不足，则需加强另一个要素的满足度，合同才能维持效力的正当性。③格式条款恰恰就是合意度不足--确切地说，是在辅助条款上合意度不足，?但基于政策（效率）考虑，我们又不可能整体性地拒绝格式条款的运用。此时，格式条款若还要获得效力的正当性，那就只有高度满足"均衡性"。而法律中最能达到这一高度均衡性要求的，正是任意性规定。任意性规定是立法者站在中立立场上，对某交易类型中权利义务的预先合理配置，该配置合乎通常情况下双方当事人利益的高度均衡。于是，当审查标准从不破坏竞争秩序转化为维护当事人间利益平衡，审查标准的思想基础就从是否"背俗"变迁为是否"背信"；当当事人利益平衡的程度要求达到高度均衡之时，诚信标准就被具体化为"任意法"了。
　　公序良俗与诚实信用是两个高低不同的标准，具体拿这两个标准去进行"内容审查"还是"行使审查"，则受时代与法域的影响。公序良俗对应法律行为的内容审查，诚实信用对应权利的行使审查，这是一个原则框架，是尊重意思自治的传统私法背景下的一个经典搭配。但这里也允许因应时代的制度变迁和同一时代下法政策上的变化。德国格式条款审查标准的转变就是如此，在格式条款这一特殊领域，以通常"行使审查"的标准去进行了"内容审查"作业，从而通过降低审查标准，将原不受调整的领域纳人法律调整；而前述日本法的"背信的恶意者理论"，可以视为同一时代下的一个法政策上的变化，从而使原本就受法律调整的关系产生更妥当的法律效果。格式条款中以"诚信"进行"内容审查"，不但没有造成"公序良俗"与"诚实信用"的混清，反而进一步说明了两个标准的差异性。
　　我国格式条款的内容审查规范是《合同法》第40条。但是，该条仅仅规定了提供格式条款一方"免除其责任"、"加重对方责任"、"排除对方主要权利"三种特殊的无效情形。这里至少存在两个重要缺陷：其一，应当予以内容审查的情形列举不完全--当然也不可能列举完全；其二，内容审查缺乏概括的标准，而这一点正是导致遗漏的根本原因。以上问题在我国学界引起了一定关注，但尚未得到足够重视。①各地方法规、地方规章对格式条款应当进行内容审查的情形进行了大量补充和细化，②但再多的具体列举也不可能周延，这一点显而易见。更妥当的做法，似应首先明确诚信原则为格式条款效力审查的概括标准，然后就典型应予审查的情形予以列举；对于逸出列举之外的情形，法官可基于诚信原则（任意法为具体化标准）进行概括控制，由此可避免法律控制上的遗漏，这也是德民第307-309条的立法经验。
　　结语

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